Resolución 031 de 07 de Febrero de 2019 ¿Cual es la jerarquía de interpretación normativa en las SAS respecto de las reglas de quorum deliberatorio y mayorías decisorias? Reuniones de segunda convocatoria requisitos.
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2019-02-07
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Resolución 031 de 07 de Febrero de 2019 Por la cual se resuelve un recurso de reposición y en subsidio de apelación en el registro mercantil respecto de el acto administrativo de abstención de registro a través de la cual se reformaron los estatutos y se designó junta directiva de la sociedad FOODS Y CATERING SAS
Temas
Reuniones de segunda convocatoria
Sociedad por acciones simplificada
Quorum y mayorías en SAS
Autonomía de la voluntad
Pluralidad
Sociedad por acciones simplificada
Quorum y mayorías en SAS
Autonomía de la voluntad
Pluralidad
Marco jurídico aplicable
Ley 1258 de 2008
Concepto 100-013596 del 6 de febrero de 2018 Superintendencia de Sociedades
Concepto 220- 051957 del 23 de agosto de 2010 Superintendencia de Sociedades.
Artículo 98 Código de Comercio
Concepto 100-013596 del 6 de febrero de 2018 Superintendencia de Sociedades
Concepto 220- 051957 del 23 de agosto de 2010 Superintendencia de Sociedades.
Artículo 98 Código de Comercio
Decisión
Confirmar el acto administrativo de abstención de registro
Ciudad del laudo
Parte convocante
Parte convocada
Árbitros, Consejero, Ponente, Magistrado Ponente
Tipo de contrato del Laudo
Jurisprudencia citada
Resolución No. 8455 del 05 de abril de 2019 Superintendencia de Industria y Comercio
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Razón de la decisión
Sociedad por acciones simplificada- Autonomía de la voluntad- Libertad de estipulación- Naturaleza dispositiva de las normas de la ley 1258 de 2008- Las sociedades por acciones simplificadas fueron la cúspide de la transición normativa que se venía surtiendo en nuestro entorno desde la expedición del Decreto 471 de 1971 (Código de Comercio) como lo fueron las leyes 222 de 1995 o 1014 de 2006, entre otras, y en cuyo resultado se resalta el contar con una norma que rompió con algunos conceptos societarios tradicionales tales como la exclusiva creación de sociedades a partir de un contrato (acuerdo de voluntad entre dos o más asociados), sumando por ello, la posibilidad de constituir y operar la SAS mediante un acto jurídico unipersonal, así como la posibilidad de vincularse al vehículo societario aun sin tener la condición de “persona” como lo prevé el Código de Comercio, mediante la participación de patrimonios autónomos, entre otros conceptos innovadores que demanda el mercado actual. Adicional a los parámetros que brindaron flexibilidad y sencillez a la constitución y operación de las sociedades, la sociedad por acciones simplificadas se caracterizó especialmente por incorporar un sistema que le otorgara un “…mayor campo de acción a la autonomía de la voluntad privada…” caracterizándose por “…permitir un amplio espacio para los acuerdos de los asociados, remitiéndose por competencia residual a las disposiciones previstas para las Sociedades Anónimas en los asuntos en que las partes no pacten cosa distinta.
Doctrina- Autonomía de la voluntad- Libertad de estipulación- Naturaleza dispositiva de las normas de la ley 1258 de 2008- Fuentes de interpretación normativa- Al respecto el doctor Francisco Reyes Villamizar expone lo siguiente: “Como se ha dicho reiteradamente, uno de los principios en que ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales. El concepto de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulación de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirles a las partes definir del modo más amplio las pautas bajo las cuales han de gobernarse las relaciones jurídicas que surgen de la sociedad. Así, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tienen un carácter eminentemente dispositivo, de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas.
Claro que, a falta de pacto expreso de las partes, se proporcionan reglas aplicables a modo supletorio. El artículo 45 de la Ley SAS establece la jerarquía de las fuentes normativas aplicables a la sociedad por acciones simplificadas (…)”
Doctrina- Superintendencia de sociedades- Libertad de estipulación- En igual sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades pues en su criterio “…una de las principales características de la sociedad por acciones simplificada (en adelante SAS), consiste en permitir a los accionistas la más amplia autonomía contractual en la redacción de los estatutos sociales…” recogiendo para este argumento posiciones ya evaluadas, en las cuales distingue a las SAS de los demás tipos societarios así:
“…es la flexibilidad normativa que le permite a las personas que son o van a ser accionistas una inmensa libertad para estipular en los estatutos sociales, cláusulas que tienen una amplia concentración de la voluntad privada y por eso les permite a los asociados para establecer de manera clara y precisa las reglas, la estructura y la organización que rigen la persona jurídica (…)
Reuniones de segunda convocatoria- requisitos de configuración- Falta de quorum en la primera reunión- Convocatoria- se debe informar los supuestos de convocatoria en las dos reuniones- Sobre la viabilidad de realizar reuniones de segunda convocatoria, los estatutos sociales no presentan vacío alguno que obligue a la remisión legal, determinando que aquellas serán viables en la medida que no se hubiere configurado el debido quórum deliberatorio para realizar la sesión a la que hayan sido citados los accionistas, detallando las reglas pertinentes a los tiempos en que debe desarrollarse esta sesión y el quórum deliberatorio que se podrá tener en cuenta en esta segunda reunión.
En este sentido es evidente que la viabilidad para que se pueda realizar una sesión de segunda convocatoria radica a que no se hubiera presentado el quórum mínimo para deliberar en una primera sesión y por supuesto, que la falta de asistentes no tuviere como origen una indebida convocatoria a dicha reunión, pues no puede esperarse la debida asistencia de los accionistas a la sesión, si los mismos no fueron correctamente citados de conformidad con las reglas establecidas en los estatutos sociales o en su defecto por la ley.
Por lo tanto, para efectos de verificar la validez, existencia y eficacia de la reunión de segunda convocatoria, el ente cameral deberá verificar sus antecedentes, en especial, los términos en que se convocó a la primera sesión, es decir, el órgano que convocó, el medio utilizado para comunicarla y la fecha o antelación que hubo entre la invitación y la sesión, así como el quórum que se presentó en esa primera fecha, pues se deberá corroborar que no hubiere una asistencia suficiente para dar por instalada la asamblea y que obviamente dicha situación no fuere consecuencia de una indebida citación; finalmente y para efectos de verificar el cumplimiento de los términos estatutariamente definidos, el ente cameral deberá verificar que la segunda sesión se hubiere realizado dentro del periodo de tiempo y quórum previamente pactado por los vinculados al contrato social (accionistas).
Quorum y mayorías decisorias- No se verifica la titularidad de las acciones- Inicialmente es importante precisar que los datos de quien es el titular de las acciones suscritas en sociedades por acciones simplificadas, anónimas o en comandita por acciones cuyo capital se divide en acciones, no reposan en las cámaras de comercio y por lo tanto, no solo no se certifican ni se les da publicidad en los registros públicos, sino que por consecuencia lógica de la ausencia de esta información, la misma no está sujeta al control de los entes camerales al momento de verificar la composición del quórum presente en las Asambleas de Accionistas.
Lo anterior se presenta en virtud de que la información relacionada a las acciones suscritas y sus propietarios o titulares reposa únicamente en el correspondiente libro de accionistas y no en el registro mercantil que llevan las cámaras de comercio de conformidad con lo señalado en el inciso 2º del artículo 195 del Código de Comercio.
Quorum y mayorías elementos objeto de control- Por consiguiente, las cámaras de comercio no tienen competencia para verificar en el acta presentada para registro la composición accionaria de las sociedades por acciones, los nombres de los accionistas que conforman el capital, para verificar que se encuentren presentes los titulares de las acciones, toda vez que se trata de una información interna de cada sociedad, precisando que el libro de accionistas se registra en las cámaras de comercio en blanco y que se desconoce la información que se incluye en los libros con posterioridad a su registro.
Lo expuesto no sugiere que las entidades de registro deben abstenerse de verificar el cumplimiento del quórum y mayorías mínimas para deliberar en las sociedades que dividen su capital en acciones, a contrario sensu, las cámaras de comercio están en la obligación legal de validar que con las acciones suscritas presentes, el número y calidad de las personas que las representan, así como las mayorías que se configuran con el sentido de los votos emitidos por dichas acciones, se cumpla con lo establecido en los estatutos o en la ley.
Quorum y mayorías decisorias- pluralidad- Estatutos vs ley- Prima la estipulación estatutaria- Sea lo primero identificar una inconsistencia entre la información reportada en el acta y la realidad registral oponible de la compañía, según la documentación que reposa en el registro mercantil de FOODS Y CATERING S A S, pues de conformidad con la información certificada por el revisor fiscal desde el 11 de febrero de 2015 y que reposa en el expediente de la sociedad, la misma contaba para el 28 de noviembre de 2018 con un capital suscrito dividido en 161 acciones suscritas, es decir, que ante la participación de 80 acciones suscritas, la realidad registral evidencia una asistencia del 49.7% de las acciones suscritas que conforman la sociedad, y no del 66,66% que certifican el presidente y secretario de la sesión, motivo por el cual la entidad cameral requirió a la sociedad verificar la operación aritmética que concluía en la participación en la sesión, pues no tenia relación lo informado en el acta con la realidad registral de la sociedad.
Por otro lado, se informa que se contó con la asistencia de un (1) solo accionista propietario de 80 acciones suscritas, al respecto es pertinente tener en cuenta que sobre la configuración del quórum la ley 1258 de 2008 estableció: Artículo 22. Quórum y Mayorías. “Salvo estipulación en contrario, la asamblea deliberará con uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones suscritas (…)” (Subrayado y Negrilla fuera de texto).
Al establecer la salvedad “salvo estipulación en contrario” el legislador reitera su voluntad de empoderar la autonomía de la voluntad contractual en las sociedades por acciones simplificadas , pues establece la posibilidad de deliberar con uno o varios accionistas, únicamente si los estatutos no han establecido una regla en contrario con la cual quieran regular sus actuaciones al interior de la organización.
Por otro lado, debe recordarse que la remisión normativa al código de comercio del artículo 45 de la ley 1258 de 2008, aplicará únicamente en caso de que esta ley no haya previsto una regla clara sobre el caso en particular, como lo es en el presente asunto el quórum deliberatorio en las segundas sesiones, pero como segunda medida o norma supletiva para aquellos casos en que no se hubiere regulado nada en los estatutos sociales
Para el caso de la sociedad FOODS Y CATERING S A S los estatutos sociales regularon lo pertinente en las sesiones de primera y segunda convocatoria así: Artículo Vigésimo. Quórum. “Formará quórum para una reunión de la Asamblea General de Accionistas cualquier número plural de accionistas que represente por lo menos la mitad más una de las acciones suscritas. Si una reunión de Asamblea General de Accionistas debidamente convocada no puede reunirse por falta de quórum, se citará a una nueva reunión que sesionará y decidirá válidamente con un número plural de accionistas, cualquiera que sea la cantidad de acciones que esté representada (…)”.